Dispute Boards y Arbitraje en Construcción, complemento o competencia
Ambos se encuentran clasificados como mecanismos alternativos de solución de controversias, puesto que son una vía para remplazar la solución tradicional, es decir, acudiendo a la administración de justicia como monopolio del Estado. Encuentran fundamento estos mecanismos en la agilidad de los negocios que trajo consigo la globalización e inversión a gran escala, además de la especialización de las ciencias, que necesitan de una herramienta más expedita y técnica que el tradicional órgano de justicia.
Ahora bien, los Dispute Boards son una figura contractual, organismo técnico independiente que resuelve conflictos de las partes, además de brindar asistencia informal en los temas de su experticia, siendo un instrumento para las grandes obras de infraestructura, tan ágiles como la inversión en estos mega proyectos lo demanda.
El éxito de este mecanismo tiene como piedra angular el conocimiento diestro de quienes las partes escojan para conformar el panel. Los Dispute Boards tienen como origen la evolución técnica del apoyo del “ingeniero en la obra”, pero se le empezó a cuestionar su imparcialidad, lograda a través del panel.
Otra ventaja de los Dispute Boards es que resultan más económicos que la instancia arbitral; por lo general no se debe acudir a la segunda mencionada. En consecuencia, son un filtro para determinar cuál es el foco de la controversia, por lo que muchas veces se les ha denominado pre-laudos arbitrales.
Encuentra este mecanismo una facilidad en la aplicación de las normas dadas por diferentes instituciones basta con la inclusión de una cláusula estándar en el contrato que ofrecen los Centros de Arbitraje Internacionales.
Los Dispute Boards toman dos clases de decisiones:
Recomendaciones, que son determinaciones que no tienen carácter de obligatorio cumplimiento, sino que es voluntario para las partes y tiene como objetivo llevar a buen término el contrato. Tiene un plazo para impugnación de 30 días, si no es impugnada se convierte obligatorio cumplimiento para las partes y puede ante su incumplimiento se puede acudir al tribunal de arbitraje; y
Decisiones, las cuales tienen carácter obligatorio.
La Cámara de Comercio Internacional de París de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento sobre los Dispute Boards deja claro que no son tribunales arbitrales y sus Determinaciones no tienen fuerza ejecutiva como los laudos arbitrales. No se puede relacionar la obligatoriedad de la Determinación con la ejecutividad, es decir, el contenido de estos es obligatorio para las partes sólo si así lo determinaron en el contrato, pero la ejecución depende de la voluntad de las partes para someterlo a arbitraje.
Las partes aceptan contractualmente que quedarán vinculadas por las Determinaciones bajo ciertas condiciones específicas enunciadas en el Reglamento. Además, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por intermedio del Centro de los Dispute Boards de la CCI puede prestar servicios administrativos a las partes, que incluyen el nombramiento de los miembros del Dispute Board, la adopción de las decisiones referidas a las recusaciones de miembros del Dispute Boards y el examen de las Decisiones. Las normas del ICC, se diferencian de otros modelos porque están diseñadas para contratos de larga y mediana duración.
Otra de las características distintivas de los Dispute Boards contenidos en el Reglamento de la ICC es el poder entregado a la Cámara Internacional de Comercio, conforme a su artículo 21, para revisar una decisión antes que ella sea comunicada a las partes. Sin embargo, dicha facultad es otorgada únicamente si las partes así expresamente lo han convenido.
Adicionalmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 (3), las partes son motivadas para buscar la resolución amistosa de las disputas, a pesar que el procedimiento a través del panel de expertos se esté desarrollando.
Dispute Adjudication Boards de la FIDIC
También tenemos los Dispute Adjudication Boards de la FIDIC. Se introdujo el concepto por primera vez en 1995 para obras de infraestructura y dos años después se extendió para contratos de obras de construcción civil y para el diseño y construcción de las obras públicas. Antes de la fecha las disputas entre mandante y constructor en el FIDIC eran sólo resueltas por un ingeniero remunerado por el mandante lo que no garantizaba su imparcialidad.
En los Estados Unidos encontramos los Dispute Boards Review de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), ellos ofrecen además el servicio de administración de los Dispute Boards Review. El AAA atribuye su acogida a que los 3 miembros son neutrales, ya que su nombramiento está sujeto a la aprobación de ambas partes; todos los miembros del panel firman un acuerdo obligándose a un trato igualitarios; los honorarios los comparten las partes; los Dispute Boards se crean antes que existan cualquier controversia y los miembros están informados del desarrollo del proyecto mediante revisiones periódicas y visitas a la obra.
Mientras que el arbitraje es un modelo resolutorio heterocompositivo, es decir, implica la intervención de un tercero ajeno e imparcial al conflicto el proceso se dirime o resuelve. Es un órgano procesal provisto de potestad jurídica, del monopolio de la justicia que se hablaba al comienzo de este escrito el Estado cede a los particulares la posibilidad de administrar justicia.
El arbitraje es una figura que existe desde el derecho romano, como se evidencia en el Digesto y el Código de Justitiano, allí adquiere su pilar fundamental, la voluntad de las partes. En la Edad Media sufre un letargo, pero retoma fuerzas en la Revolución Francesa buscando instituciones que satisficieran con justicia a las partes. No obstante, su verdadero empoderamiento se encuentra en el Siglo XX con la globalización, tomada de la mano del comercio donde las fronteras se van borrando, los mecanismos tradicionales no suplían el problema de ceder soberanía al permitir que otro Estado juzgara a los nacionales.
Como especiales características del arbitraje encontramos la economía, siendo comparada con la justicia tradicional es más costoso el pago al centro de arbitraje y a los árbitros ya que la justicia como derecho en general es gratuita, pero el análisis debe hacerse en términos económicos el único bien que es imposible recuperar es el tiempo siendo aún más relevante en los contratos de obra donde la maquinaria, el personal y la inversión se ven afectadas por las parálisis en la ejecución del contrato. También la informalidad, referido a que las partes pueden elegir qué procedimiento utilizar y no están sometidas al código de procedimiento del país donde se ha generado la controversia o peor aun cuando no es posible identificar cuál es el país competente para solucionar la controversia. Otra característica es la confidencialidad que garantiza el arbitraje ya que las partes pueden elegir que parte del laudo hacen público y así garantizar su derecho del Good Will y el Know How, bienes intangibles tan importantes como el patrimonio tangible de la empresa, ya que en la justicia tradicional se habla de publicidad.
Se debe diferenciar entre el arbitraje, que es el mecanismo alternativo de solución de conflictos; y el centro de conciliación, persona jurídica que presta su logística para que allí se reúnan las partes, proveen el servicio de salas de audiencia, secretaria y archivos, a este tipo de arbitraje se le llama administrado, mientras que cuando no hay lugar físico o persona jurídica que administre el arbitraje, sólo una persona natural que tiene autorización y está capacitada para celebrar el arbitraje se denomina ad hoc.
La competencia se le asigna a los árbitros al incluir en los contratos cláusulas arbitrales que pueden insertarse en cualquier tipo de contrato entre propietarios, arquitectos, ingenieros, contratistas y subcontratistas. Las partes pueden redactar una clausula simple o incluir quienes desean sean sus árbitros y la sede arbitral, es decir, el país donde se solucionará el conflicto punto de vital importancia para la agilidad en la que se pueda hacer exigible un fallo ejecutivo o si se solicitan medidas cautelares, también saber los mecanismos de controversia de los laudos arbitrales en el país sede para así proteger la firmeza del fallo.
También es posible que si en el desarrollo de la obra se genera un conflicto que no se pactó en la cláusula puede someterse a arbitraje previo acuerdo de las partes.
Tipos de instrumentos en materia de arbitraje internacional comercial
Existen dos tipos de instrumentos en materia de arbitraje internacional comercial, la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley modelo de la CNUDMI de 1987.
La Convención de Nueva York nace en el escenario de las Naciones Unidas, su naturaleza jurídica es de convención y tiene como objetivo el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, por tanto, todos los Estados que hayan suscrito la convención por regla general deben reconocer como decisión interna el laudo que se haya suscrito en un Estado diferente.
La Ley modelo de la CNUDMI o UNCITRAL, no nace con la vocación de vincular al Estado, tiene como vocación ser un marco de referencia sobre temas que los Estados no sabían cómo legislar internamente, por ejemplo, en la reforma del 2006 se incluyeron temas como las medidas cautelares, anulación del laudo o nombramiento de árbitros.
En el arbitraje internacional no hay procedimiento ni norma sustantiva única, se aplican la ley de la sede o lex arbitri que son las normas imperativas del país donde se llevará acabo el procedimiento; la ley del pacto arbitral que somete la validez y existencia del pacto según la ley que hayan determinado las partes, si guardaron silencio lo escogerán los árbitros; la ley del procedimiento; la ley de fondo que son las normas sustanciales aplicables al caso; y la ley de reconocimiento o ejecución del laudo.
Como ejemplo de la importancia del arbitraje tenemos el sector de la construcción en los Estados Unidos, siendo esta quien genera más litigio que cualquier otro sector industrial de este país. Se desarrollaron unas reglas junto con la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), que ofrece no sólo al sector construcción una alternativa para no ir ante la justicia tradicional sino también reglas, procedimientos, paneles de expertos y apoyo administrativo. Estas reglas fueron modificadas para agilizar o simplificar el proceso basado en el monto y la complejidad de la demanda, se tiene el Método Convencional, un Método Rápido para las demandas pequeñas y un Método Largo: Casos Complejos de Construcción.
En 1964 el Instituto Americano de Arquitectos (AIA) recomendó la adopción de la AAA como único administrador del arbitraje en el sector de la construcción, base importante para que las asociaciones nacionales de la construcción que son miembros del Comité Nacional de Solución de Disputas de la Construcción (NCDRC), respaldan el uso de las Reglas de Mediación y Arbitraje para el Sector de la Construcción de la AAA.
Los acuerdos de arbitraje y los laudos relacionados con las disputas en construcción, son legalmente obligatorios y ejecutables virtualmente en cualquier jurisdicción (Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction).
A pesar de ser un mecanismo alternativo no es autónomo de manera absoluta porque necesita de la intervención de los jueces a la que le han llamado intervención negativa, para práctica de pruebas, adopción de medidas cautelares, para la ejecución del laudo y para realizar el control que solo podrá ser por los vicios de forma mediante la anulación del laudo.
El arbitraje también cuenta con el conocimiento técnico especializado del árbitro, los arbitrajes en construcción tendrán gran complejidad por la determinación del objeto del contrato, la dificultad en cumplir los términos dados por el contrato, comprometiendo incluso a terceros interesados como las aseguradoras.
CONCLUSIÓN
Como conclusión entonces tenemos que los Dispute Board responden con mayor certeza a los intereses del nuevo siglo, es decir, es más expedito y mejora el costo de manejo del conflicto. Por último, pero no menos importante la prevención de los reclamos en el Dispute Adjuication Board, situación de desventaja para el árbitro que conoce del conflicto solo cuando se ha generado y que algunas veces deben ser recreados ya que materialmente no es posible llevarlo a la situación generadora del conflicto; mientras que el Dispute Boards conoce del proyecto visitándolo directamente desde su inicio.
Ahora bien, es evidente una característica importantísima de la que carecen los Dispute Boards, la posibilidad de reconocimiento y ejecución que tienen los laudos arbitrales, que a la hora de la verdad si tengo un derecho, sea económico o subjetivo, y no puedo exigirlo es como no tenerlo.
Entonces la realidad determina que ambas coexisten, lo importante que resulta el conocimiento experto ya sea del árbitro o del panel, por tanto, no hay competencia entre las figuras subsisten y mejor aún tienden a complementarse porque tenemos el Dispute Boards para la solución de controversias del día a día que pueden resultar tan complejas como lo es la técnica de la construcción y el dejamos al arbitraje todo lo que se fue decantando en la ejecución del proyecto pero que no encontró resolución antes.
